Parere – 19/07/2012, n. 113

Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Ciampino – “Affidamento della gestione di due asili nido comunali” – euro 2.161.100,00 – S.A.: Comune di Ciampino.

Mancato adempimento agli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro di cui al d. lgs n. 81/2008- mancata presentazione delle dichiarazioni di istituti bancari attestanti la capacità economica e finanziaria dell’impresa – ATI:mancata dimostrazione del possesso, da parte della mandante e della mandataria, del requisito di capacità tecnica richiesto nel disciplinare di gara.

ARTICOLO N.0

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Con bando pubblicato il 19 agosto 2011, il Comune di Ciampino ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della gestione di due asili nido comunali, per il periodo 1 dicembre 2011 – 31 luglio 2013, di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 2.161.100,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La scadenza per la presentazione delle offerte è stata fissata al 7 ottobre 2011 e le operazioni di gara sono iniziate il 7 gennaio 2012. La commissione giudicatrice ha esaminato la documentazione amministrativa ed ha deliberato l’esclusione di cinque dei sei concorrenti, a causa dell’incompletezza delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ammissione.

Con l’istanza in epigrafe, pervenuta all’Autorità il 26 gennaio 2012, il Comune di Ciampino chiede parere in merito ai seguenti profili:

1) se debbano essere esclusi i concorrenti che non hanno dichiarato di aver adempiuto agli obblighi previsti dal D.Lgs. n. 81 del 2008 in materia di sicurezza sul lavoro;

2) se debbano essere esclusi i concorrenti che non hanno allegato almeno due dichiarazioni di Istituti bancari attestanti la capacità economica e finanziaria dell’impresa;

3) se debbano essere esclusi i raggruppamenti temporanei che non hanno dimostrato il possesso, sia da parte della mandante che della mandataria, del requisito di capacità tecnica di cui al paragrafo 10.3 del disciplinare di gara.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 1 marzo 2012, la stazione appaltante e le sei imprese concorrenti hanno prodotto memorie e documenti.

Ritenuto in diritto

Con l’istanza in esame il Comune di Ciampino ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’esclusione disposta, per le ragioni evidenziate in fatto, nei confronti di cinque dei sei concorrenti partecipanti alla proceduta indetta per l’affidamento della gestione di due asili nido comunali, per il periodo 1 dicembre 2011 – 31 luglio 2013.

Al riguardo, e in via preliminare, va chiarito che la procedura in esame non è soggetta all’integrale e diretta applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto essa ha ad oggetto un appalto di servizi sociali (cfr. Allegato II-B al Codice dei contratti pubblici). Ma, per quanto qui rileva, il paragrafo 16 del disciplinare di gara richiama espressamente l’art. 46 del Codice, stabilendo che la commissione di gara ha la facoltà di richiedere chiarimenti alle imprese concorrenti.

1) Il primo quesito riguarda la posizione dei cinque concorrenti (A.T.I. Orsa soc. coop., Esperia s.r.l., Ludus cooperativa s.r.l., Consorzio di cooperative sociali P.A.R.S.I.F.A.L., A.T.I. Seraphicum s.r.l.) che non hanno allegato all’offerta la dichiarazione di aver adempiuto agli obblighi previsti dal D.Lgs. n. 81 del 2008 in materia di sicurezza sul lavoro.

Il paragrafo 9.1.e) del bando di gara ed il paragrafo 10.1.e) del disciplinare di gara indicano, tra i requisiti di ammissione, quello di “essere in regola con gli adempimenti previsti dal TUSL 81/2008 in merito al piano di sicurezza e coordinamento”. Il bando rinvia, per le modalità di documentazione dei requisiti, al disciplinare di gara. Quest’ultimo contiene, al paragrafo 15, l’elencazione puntuale degli atti e dei documenti da inserire nella busta “A” a pena d’esclusione. Nell’elenco, tuttavia, non figura la dichiarazione autocertificata avente ad oggetto il rispetto della normativa in materia di sicurezza sul lavoro, sebbene l’essere in regola con gli adempimenti prescritti dal D.Lgs. n. 81 del 2008 rappresenti, secondo la lex specialis di gara, un requisito soggettivo di ammissione.

D’altronde, lo stesso paragrafo 15 del disciplinare di gara impone a ciascun concorrente di dichiarare, tra l’altro: “c) – di non trovarsi, né personalmente né il soggetto rappresentato, in alcuna causa di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 12/4/2006”. E come è noto, l’art. 38, primo comma – lett. e), del Codice dei contratti pubblici contempla proprio, quale ipotesi di esclusione dalle gare d’appalto, l’aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e ad ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro.

Secondo un principio frequentemente ribadito dalla giurisprudenza, non è consentita l’esclusione del concorrente che sia incorso in imprecisione o incompletezza della domanda, quando gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso dell’Amministrazione costituiscano ragionevole indizio (cd. principio di prova) del possesso del requisito di partecipazione e, soprattutto, quando si tratti di porre rimedio ad incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando di gara o della normativa applicabile (Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068; Id., sez. V, 4 febbraio 2004 n. 364; Id., sez. V, 4 luglio 2002 n. 3685). Nelle ipotesi di equivocità delle prescrizioni del bando di gara, la tutela del legittimo affidamento impone che si dia alla lex specialis una lettura idonea a salvaguardare la posizione dei concorrenti in buona fede, dispensandoli dal dover ricostruire, attraverso indagini integrative, ulteriori ed inespressi significati della volontà della stazione appaltante, che vanifichino il principio di massima partecipazione e l’interesse pubblico all’individuazione della migliore offerta (cfr. in tal senso Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2009 n. 3320).

In termini analoghi, l’Autorità ha più volte affermato che la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano prodotto talune dichiarazioni, che non siano annoverate puntualmente nello schema di domanda allegato al bando di gara, sussistendo senz’altro le condizioni per procedere alla richiesta di integrazione documentale, onde evitare che le conseguenze dell’errore dell’Amministrazione possano essere traslate a carico dei partecipanti (così A.V.C.P., parere 10 febbraio 2010 n. 34).

Orbene, nella concreta fattispecie può innanzitutto ritenersi che i concorrenti, qualora abbiano diligentemente sottoscritto la dichiarazione autocertificata, nei termini indicati dal paragrafo 15 del disciplinare di gara (con generico ed onnicomprensivo riferimento all’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del Codice dei contratti pubblici), non possano essere esclusi per l’asserita mancanza della specifica dichiarazione concernente il rispetto degli adempimenti previsti dalla normativa in materia di sicurezza sul lavoro.

Ciò vale a fortiori ove si consideri che il disciplinare di gara, come si è visto, non contiene la menzione esplicita di detta dichiarazione tra quelle che devono obbligatoriamente essere accluse all’offerta nella busta “A” contenente la documentazione amministrativa, sicché la stazione appaltante è senz’altro tenuta, in tale situazione, a consentire ai concorrenti l’integrazione dell’offerta ai sensi dell’art. 46 del Codice (senza che sia necessario, in questa sede, esaminare il significato e la portata applicativa del nuovo comma 1-bis dell’art. 46, introdotto dall’art. 4 del decreto legge 13 maggio 2011 n. 70, non essendovi nella lex specialis di gara alcuna clausola impositiva dell’onere dichiarativo).

Ne discende l’illegittimità dell’esclusione disposta dalla commissione di gara nei confronti di quei concorrenti (A.T.I. Orsa soc. coop., Esperia s.r.l., Ludus cooperativa s.r.l., Consorzio di cooperative sociali P.A.R.S.I.F.A.L., A.T.I. Seraphicum s.r.l.) che non hanno prodotto la dichiarazione riguardante il rispetto degli obblighi previsti dal D.Lgs. n. 81 del 2008 in materia di sicurezza sul lavoro, ferma restando la facoltà dell’Amministrazione di verificare d’ufficio, nel corso della procedura, l’effettivo possesso del predetto requisito di ammissione in capo a ciascun concorrente.

2) Il secondo quesito attiene alla posizione dei due concorrenti (Esperia s.r.l., Consorzio di cooperative sociali P.A.R.S.I.F.A.L.) che non hanno allegato alla domanda di partecipazione le dichiarazioni di Istituti bancari attestanti la capacità economica e finanziaria.

Il paragrafo 9.4.b) del bando di gara ed il paragrafo 10.4.b) del disciplinare di gara richiedono, quale requisito di capacità economica e finanziaria, “idonee dichiarazioni di almeno due Istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della Legge 385/1993 attestanti la capacità finanziaria ed economica del concorrente”. Anche per tale profilo il bando rinvia a quanto prescritto dal disciplinare di gara in ordine alle modalità di documentazione del requisito. Il paragrafo 15 del disciplinare non include, tuttavia, le dichiarazioni bancarie tra gli atti e i documenti da inserire nella busta “A” a pena d’esclusione, sebbene il possesso di almeno due attestazioni costituisca, secondo la lex specialis di gara, requisito minimo di capacità economico-finanziaria.

Dopo aver appreso dell’esclusione disposta dalla commissione di gara, sia la Esperia s.r.l. che il Consorzio di cooperative sociali P.A.R.S.I.F.A.L. hanno trasmesso al Comune di Ciampino le rispettive attestazioni bancarie, rilasciate dagli Istituti di credito con specifico riferimento all’appalto de quo ed in data anteriore al termine ultimo per la presentazione delle offerte,

Può rinviarsi alle considerazioni di principio svolte al punto precedente. Anche per tale aspetto, dunque, la stazione appaltante è tenuta a consentire ai concorrenti l’integrazione della documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti di ammissione, ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici.

E’ perciò illegittima l’esclusione disposta dalla commissione di gara nei confronti dei concorrenti (Esperia s.r.l., Consorzio di cooperative sociali P.A.R.S.I.F.A.L.) che non hanno allegato all’offerta le attestazioni bancarie ai sensi del paragrafo 10.4.b) del disciplinare.

3) Il terzo quesito riguarda l’esclusione di due raggruppamenti temporanei (A.T.I. Orsa soc. coop., A.T.I. Seraphicum s.r.l.) che non avrebbero dimostrato il possesso del requisito di capacità tecnica previsto dal paragrafo 9.3.a) del bando di gara e dal paragrafo 10.3.a) del disciplinare di gara, vale a dire la “gestione, con soddisfazione del cliente, negli ultimi cinque anni, di almeno un asilo nido con una capienza di almeno 60 posti per amministrazioni o enti pubblici con contratto di durata non inferiore a tre anni”.

Quanto al primo dei raggruppamenti esclusi, è pervenuta all’Autorità copia della diffida trasmessa al Comune, in data 25 gennaio 2012, dalla mandataria Orsa soc. coop., che afferma di aver documentato il possesso di detto requisito e contesta la decisione assunta dalla commissione di gara (la quale, stando alla sintetica motivazione riportata nel verbale della seduta del 13 gennaio 2012, avrebbe invece ritenuto non dimostrato il requisito da parte della Orsa soc. coop., attiva soltanto dall’anno 2009 e dunque priva dell’esperienza richiesta dal bando per l’ultimo quinquennio).

In assenza di più puntuali deduzioni, l’Autorità non può che invitare la stazione appaltante a riesaminare la documentazione prodotta dall’A.T.I. Orsa soc. coop., al fine di verificare l’effettiva titolarità del requisito di cui al paragrafo 10.3.a) del disciplinare di gara.

Viceversa, risulta corretta la decisione assunta dalla commissione di gara nei confronti dell’A.T.I. Seraphicum s.r.l., il cui rappresentante ha reso una dichiarazione (allegata al verbale di gara del 18 gennaio 2012) dalla quale si desume che la società mandataria avrebbe gestito, nel triennio luglio 2004 – luglio 2007, l’asilo nido del Ministero degli Affari Esteri.

In tal modo, il requisito di capacità tecnica non sarebbe soddisfatto. La riferita clausola del disciplinare di gara va infatti intesa nel senso che la conduzione triennale di un asilo nido, presso Amministrazioni o Enti pubblici, per essere utilmente valutabile ai fini dell’ammissione, deve temporalmente collocarsi per intero, e non solo per una sua frazione, nel quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando (ossia nel periodo agosto 2006 – agosto 2011).

Discende, da quanto rilevato, che l’A.T.I. Seraphicum s.r.l. non ha soddisfatto il requisito di capacità tecnica prescritto dalla lex specialis di gara ed è stata, per tale profilo, legittimamente esclusa.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

1) che il Comune di Ciampino ha illegittimamente escluso i concorrenti (A.T.I. Orsa soc. coop., Esperia s.r.l., Ludus cooperativa s.r.l., Consorzio di cooperative sociali P.A.R.S.I.F.A.L., A.T.I. Seraphicum s.r.l.) che non hanno prodotto la dichiarazione riguardante il rispetto degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro;

2) che il Comune di Ciampino ha illegittimamente escluso i concorrenti (Esperia s.r.l., Consorzio di cooperative sociali P.A.R.S.I.F.A.L.) che non hanno allegato all’offerta le attestazioni bancarie;

3) che l’A.T.I. Seraphicum s.r.l. non ha soddisfatto il requisito di capacità tecnica prescritto dal paragrafo 10.3.a) del disciplinare di gara ed è stata, per tale profilo, legittimamente esclusa.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito