La procedura di conferimento di dirigente di secondo livello e la giurisdizione del giudice ordinario, ancora una pronuncia in favore del giudice ordinario. Nota a Cass. Sez. un. 16 aprile 2007, n. 8950

La sentenza in epigrafe[1], si occupa di affermare la prevalenza della giurisdizione ordinaria in materia di controversie relative al conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi dell’art. 15 ter commi 2 e 3, D.Lgs 502/92, come successivamente modificato e integrato. Tale principio è affermato sulla base di alcune considerazioni critiche[2].

Ma se da un lato, il conferimento degli incarichi di dirigenza sanitaria si articola in un atto unilaterale della parte datoriale che individua il dirigente destinatario dell’incarico al quale segue un contratto, dall’altro lato, però, alla fonte negoziale è demandata la determinazione, oltre che del trattamento economico, anche di tutti gli altri elementi caratterizzanti l’incarico (durata, oggetto, obiettivi)

A monte dunque dei conferimenti degli incarichi di dirigenza sanitaria vi è un “atto aziendale di diritto privato” che disciplina la “organizzazione ed il funzionamento” della Ausl ed individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale (art. 3, co. 1-bis, d. lgs. n. 502 del 1992[3]) e, in particolare, il numero degli incarichi dirigenziali e delle strutture (art. 15-ter, co. 1).Peraltro, anche l’atto di macro organizzazione, presupposto di quelli di attribuzione dei singoli incarichi dirigenziali, ha natura di atto privatistico.

Ne consegue che il piano sul quale si pongono le controversie in tema di incarichi di dirigenza sanitaria è integralmente privatistico.

Fatta questa doverosa premessa generale occorre ora soffermarsi sulla esaustiva motivazione della sentenza in commento.

In primo luogo va osservato che la Suprema Corte a sezioni unite[4] si sofferma sul conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario che avviene non per concorso pubblico, bensì sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario.

Ma al fine di comprendere le considerazioni svolte dalla sentenza in commento occorre definire il concetto di procedura concorsuale. Esso evoca una procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria[5].

Va osservato che tale orientamento non è affatto condiviso in dottrina dove al contrario è  prevalente la tesi che configura il conferimento dell’incarico dirigenziale come esercizio di potere amministrativo autoritativo. Si  assume a fondamento il rilievo che l’atto di conferimento dell’incarico, di qualsiasi livello, si colloca nell’ambito dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa: la riserva alle fonti pubblicistiche, ex art. 2, 2° co., del d.leg. n. 165/2001, dei “modi di conferimento degli uffici di maggiore rilevanza” sarebbe in grado di coprire anche l’area dell’atto applicativo di scelta della persona ritenuta maggiormente idonea alla realizzazione degli obiettivi d’interesse pubblico.

Secondo altri, le questioni inerenti al potere di conferimento si collocherebbero fuori dall’ambito della giurisdizione amministrativa ed apparterrebbero alla giurisdizione ordinaria.

Ciò premesso, la Corte osserva che è ragionevolmente da escludere che il conferimento dell’incarico abbia natura di procedura concorsuale[6], in virtù del fatto che ad essa sono ammessi soggetti che, seppur medici del servizio nazionale, sono dipendenti di enti diversi rispetto a quello che indice la procedura, ed altresì soggetti dipendenti di strutture private, estranei al servizio sanitario nazionale, ex art.1 comma 1, Dpr 484/97. Invero, alcun elemento idoneo, ancorché atipico, di procedura concorsuale può essere riscontrato nel conferimento di incarico di dirigente medico del livello secondario.

Tale conclusione è giustificata anche sul presupposto che la verifica d’idoneità dei candidati avviene senza attribuire punteggi, e senza formare una graduatoria, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati, tutti idonei perché in possesso di requisiti di professionalità previsti dalla legge, e delle capacità manageriali richieste in relazione alla natura dell’incarico da conferire.

È infatti chiaro, che detta valutazione di idoneità mira solo alla verifica della capacità in termini assoluti del soggetto e non è caratterizzata dalla comparazione finalizzata alla compilazione di una graduatoria, che rappresenta la nota caratterizzante del concorso per l’accesso all’impiego, anche per soli titoli.

Alla stregua di questa ricostruzione, l’assenza di un bando, di una procedura di valutazione e, soprattutto dell’atto di approvazione, colloca l’ipotesi fuori della fattispecie concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a tutelare la pretesa all’inserimento e alla collocazione in graduatoria.

È da escludere altresì che si possa attribuire rilievo formale alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, tale da ipotizzare il carattere concorsuale della procedura. Detto avviso è stato più volte chiarito che ha la sola funzione di ampliare il campo dei soggetti tra i quali si deve operare la scelta.

A conferma di tale orientamento è intervenuta anche ancora una pronuncia della Suprema Corte a sezioni unite[7] cha ha sottolineato l’inqualificabiltà del conferimento dell’incarico di dirigente sanitario di secondo livello difettando, l’aspetto più significativo della procedura concorsuale, consistente nello svolgimento di prove selettive all’esito delle quali viene formata la graduatoria finale, con l’individuazione del candidato vincitore del concorso ed avente quindi diritto al posto.

Ma la giurisprudenza è andata oltre queste argomentazioni, e qui si tocca il punto decisivo della questione, e si è soffermata sulla problematica se la procedura selettiva sia atto ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D.Lgs. 165/01 da ascrivere alla categoria degli atti amministrativi autoritativi in materia di organizzazione. Ed in tal senso è da chiarire che con ogni certezza tutti gli atti organizzativi delle aziende sanitarie, vanno considerati di natura non autoritativa ma privatistica[8].

Alla luce delle suesposte considerazioni va escluso che il conferimento d’incarico di dirigente sanitario di secondo livello sia in qualche modo ricollegabile alle procedure concorsuali di cui all’art. 63, comma 4, D.Lgs 165/01[9], di guisa che è da non ammettere in alcun modo l’intervento della giurisdizione amministrativa, non essendo astrattamente configurabili poteri pubblici e correlati interessi legittimi.

[1] Cass Sez Un. 16 aprile 2007, n. 8950.

[2] Ad esempio sul rilievo che la Corte Costituzionale con la sentenza 23 luglio 2001 n. 275 ha stabilito che i problemi interpretativi in ordine alla qualificazione degli incarichi dirigenziali ovvero inerenti le posizioni giuridiche soggettive fatte valere in giudizio, volte ad ancorare una giurisdizione piuttosto che un’altra sono stati risolti sulla base del presupposto che “certamente il legislatore delegante e quello delegato, in attuazione della delega, hanno voluto modellare e fondere tutti i rapporti dei dipendenti dell’amministrazione pubblica (compresi i dirigenti) secondo il regime di diritto privato del rapporto di lavoro.

[3] In funzione del perseguimento dei loro fini istituzionali, le unità sanitarie locali si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, nel rispetto dei principi e criteri stabiliti con la legge regionale di cui all’articolo 2, comma 2-sexies. L’atto aziendale individua le strutture operative dotate di autonomia gestionale o tecnico-professionale, soggette a rendicontazione analitica.

[4] Caringella F., Il riparto di giurisdizione,  Milano 2005.

[5] Cass Sez Un. 16 aprile 2007, n. 8950.

[6] Per controversia sulla “procedura concorsuale”, idonea a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, s’intende quella in cui si discuta dell’illegittimità del bando, dell’esclusione dalla partecipazione al concorso, del corretto svolgimento della procedura, della formazione della graduatoria e della valutazione dei titoli. Pret. Messina 5 marzo 1999, in Giust.civ. 2000, I, 269.

[7] Cass. Sez. Un. 11348/05

[8] Si tratta di giurisprudenza, costante  Cass. 8 novembre 2005, n. 21593; 28 novembre 2005, n. 25042 ed infine Cass. 7 luglio 2005, n. 14252.

[9] Il 4° comma dell’art. 63 va coordinato con il 1° comma, che demanda alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.